2017年4月21日下午，劳动与社会保障法律专业委员会举办“从劳动法律师业务角度解读《民法总则》”讲座（第三期劳动法律师业务沙龙）。会议由梁枫主任主持，委员及部分律师近200人参加。全国律协劳动与社会保障法专业委员会主任王建平做主题发言。

　　王建平律师首先简单回顾了民法与劳动法各自的立法进程、尤其是劳动法的历史发展，而后总结到民法与劳动法之间是同宗同源的关系，进而指出劳动法是从历史变革中分裂出来的法律，并从原则、主体和权利三个方面详细分享了民法与劳动法的界限与融合问题。

　　（一）基本原则

　　基本原则是立法、司法、守法、法律解释的基本准则，是完整体系中的纲领；同时也是执法中的替代品，是对立法缺陷或不足的弥补。《民法总则》第三条至第九条分别规定了私权神圣原则、平等原则、自愿原则、公平原则、诚信原则、公序良俗原则、绿色原则，《民法通则》第三条至第六条规定了平等原则、自愿原则、公平原则、等价有偿原则、诚信原则、遵守法律政策原则；《劳动法》没有规定基本原则，《劳动合同法》第三条规定了合法原则、公平原则、平等原则、自愿原则、协商 一致原则、诚信原则。

　　1.平等原则

　　民法上的平等原则强调的是绝对平等，主要体现在《民法总则》第三条规定的私权神圣原则和第四条规定的地位平等原则；而劳动法上的平等原则体现的是相对平等，理由有三：其一，农民工与城镇工的区别，农民工的称谓存在歧视；其二，工人与干部的区别，女同志退休年龄，工人是50岁，干部是55岁；其三，国有企业和民营企业的区别，国有企业的职工可以享受很多种待遇。此外，劳动关系的从属性特征，包括人格的从属性和经济的从属性，也与平等是相冲突的，例如：《劳动合同法》第十四条规定的连续两次订立固定期限劳动合同后由劳动者单方决定是否续订无固定期限劳动合同，《劳动合同法》第二十六条规定的用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的劳动合同无效或部分无效，《劳动合同法》第四十六条规定的特定情形下用人单位单方向劳动者支付经济补偿等。劳动法意义上的平等，是通过赋予权利和限制权利来实现的，是相对的平等，甚至劳动法在一定程度上只具有政治意义上的宣示性效果。

　　2.自愿原则

　　民法上的自愿原则崇尚意思自治，特别是在合同法上体现最充分的契约自由，强调在缔约过程中对自由意志和法律上的充分保护；而劳动法把自愿原则局限在基本劳动条件之下，通常用于补充条件和待遇的改善，因为劳动法是是公法和私法融合的法律，在这个法律里涉及到公法部分不能约定，只能法定，例如社会保险、最低工资标准、休息休假等。

　　3.公平原则

　　民法上的公平原则，是在一个特定的法律环境内，也是民法发展到一定历史时期打破了完全的意思自治、绝对契约自由一种适当限制，是把合理作为一种社会标准、公认的水准来约束私权个体；劳动法上的公平原则，是把个体服从全局要求私权向公权让渡，具体体现在用强制的行政干预实现社会矫正功能，以此来体现对弱势的保护。

　　4.诚实信用原则

　　民法上的诚实信用原则是帝王原则，是对自愿（自由）原则的限制，体现在两方面：不侵害对方，不侵害第三方；劳动法上的诚实信用原则体现在知情权和信息披露上，劳动合同法规定了诚实信用原则大大的提高了劳动法的地位，但劳动合同法的实行也在一定程度上导致了劳动关系恶化，体现在用人单位与劳动者之间严重互不信任，需要对不诚信的行为加以规制，例如对做虚假陈述的用人单位或劳动者进行处罚。

　　5.绿色原则

　　绿色原则是《民法总则》的一大亮点，而劳动法最应该是绿色，劳动者因患职业病而危害健康是非常严重的，因此应当平衡工业化发展与环境保护的关系，净化资本积累过程中的剥削压榨。

　　（二）民事主体

　　《民法总则》第二至第四章将民事主体分为三大类：自然人、法人和非法人组织，民法上的“人”，自然人和法人之间的“人”是相同的，除了权利形式不一样，权利的本质是一样的，也即在一个法律关系当中，权利主体和义务主体大部分情况下是可以互换的；民法上的法人，国家机关、社会组织、企业、事业单位等没有法律人格上的区别，都具有民事行为能力，享受民事权利。《劳动法》规定，用人单位分为企业、国家机关、事业组织、社会团体、个体经济组织，劳动者分为中国人与外国人、男性和女性等，《劳动合同法》及实施条例规定，劳动关系主体增加了民办非企业单位、会计所、律所、合伙、基金会、劳务派遣单位、用工单位、被派遣员工等，劳动法当中的“人”是特指的人，劳动法当中的用人单位的“用”体现了一种优势地位，劳动关系当中的主体是单向性的，地位是不能互换的。

　　民法与劳动法在主体上有三个方面的区分：

　　第一，民法上的主体区分是功能的区分，权利、地位平等；劳动法上的主体区分是地位上的，赋予不同权利和义务，给予不同的限制和倾斜性保护。劳动法上的主体确实有融合的趋势，在地位上的差别也越来越小，但目前而言地位的不同还是存在的。

　　第二，民法上强调的是名分，劳动法上突出的是从属。民法上的名分就是要有其名而有其实，而劳动法特别强调上下隶属管理、管理者与被管理者，是一种地位的象征，与名分无关。

　　第三，在劳动关系中，用人单位或劳动者为什么会争名份？原因在于背后的利益，尤其是社会保障，这是其他法律没有的，这是公法和私法融合下社会带来的利益。

　　在实务处理中，民法对于主体资格的取得具有严格的限制，例如民法处理合同效力时有一个大原则，特别是合同法制定时，认定合同无效、可撤销合同和效力待定合同时都有一个基本理念，尽量不让合同无效，让合同无效以后会导致社会秩序混乱，所以，给一个撤销期，到期不撤销就由无效变成有效；《劳动合同法》在制定过程中也曾经用过无效、可撤销的概念，而颁布时却并没有采用可撤销的概念，只采用了无效的概念，原因在于《劳动合同法》强制管制行为，政府干预、公法干预，不能令其轻易有效，应严格管制，但实际上却是处理地相对宽松的。

　　举案例说明：一个没有派遣资质的派遣单位，把劳动者派到还没有成立的一个公司，法院认定劳务派遣单位与劳动者之间建立了劳动关系。法院审理该类案件有三个规则：其一，不审“三性”；其二，不查比例；其三，找用人单位，认定劳动者和劳务派遣有用人关系，瑕疵派遣不影响实际用工。法院的审理思路错在了主体认定上，《民法总则》也强调了人格否认原则，如果用规避的方法逃避民事责任的时候，要剥开面纱，在劳务派遣关系当中，形式上的用工单位是实质上的用人单位，形式上的用人单位是实质上所谓的中介机构，假派遣、真劳动是这个案子的实质，从案件判决的走向来讲，应该剥掉实际用人单位的棉纱，既违法，又违规，又存在违法用工，这时候应该反向判。民法的法官比较容易审理清楚这个案子，而劳动法律师和法官在处理这个案子时候就困惑了，这就是主体认定的问题。

　　（三）民事权利

　　《民法总则》第五章规定了民事权利，分为人身权和财产权。人身权分为自然人的人身权和法人、非法人组织的人身权，自然人的一般人身权包括：自由权、人格权、生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权、家庭关系权，特别权利则涉及老、幼、病、残、女、消费者等的权利；法人、非法人组织的人身权包括：名称权、名誉权、荣誉权。财产权分为物权和债权，物权包括：所有权、用益物权、担保物权、动产、不动产、知识产权、投资性权利（股权）、数据、网络虚拟财产；债权包括：合同之债、侵权之债、无因管理之债、不当得利之债。其中，投资性的股权和网络虚拟财产是亮点。

　　《劳动法》第三条、第七条、第八条规定了劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利、参加工会的权利、参与民主管理的权利以及法律规定的其他劳动权利；《劳动合同法》第四条、第五条、第六条规定了劳动者享有平等就业择业权、获得劳动报酬权（工资权）、休息休假权、劳动安全的保护权、职业培训权、社会保险（福利）权、组织工会权、民主管理权（协商权）、规章制度制定权（义）、集体协商权。但是，劳动法规定的权利太抽象，政策性太强，不像民事权利那样落地，不像民事权利那样能真正给到名分。还有更多的政治权利是无法主张的，例如组织工会权、民主协商管理权、集体协商权等。

　　最后，王建平律师分析了一起由劳动争议引发的民事争议案例，基本案情为，用人单位以严重违反规章制度解除了与劳动者的劳动合同，当面及邮寄送达解除劳动合同通知时遭到了劳动者的拒收，根据原劳动部的规定，用人单位以报纸公告的形式向劳动者送达了解除劳动合同通知，公告内容大致为：张三，身份证号码XXXX，性别XX，因为你严重违纪，单位决定与你解除劳动合同。劳动者不服，将用人单位诉至法院，因用人单位的规章制度没有经过公示，解除劳动合同有程序上的瑕疵，被法院认定为违法解除劳动合同，恢复与劳动者的劳动关系。据此判决，劳动者又向法院起诉，以用人单位的报纸公告侵犯其名誉权为由要求用人单位承担侵犯名誉权的法律责任，法院认定了用人单位构成侵权。

　　王建平律师认为，在先前的劳动争议案件中，用人单位的解除劳动合同行为已经被法院做了否定性评价，且被判令承担违法解除劳动合同的法律责任，与名誉权侵权责任构成竞合，二者只能择其一，且一旦选择就不可更换。这个案例涉及到民法的理念和劳动法的理念冲突，也涉及到劳动法实体法的应用和民法实体法的应用。在这个案例中，之所以不能再判用人单位侵犯名誉权，是因为劳动者已经得到了法律救济，不应再让用人单位承担额外的侵犯名誉权的责任。通过这个案例可以看出，民法和劳动法有很多东西可以交织在一起，但事实上是可以做严格的区分的，这就要求做劳动法的律师要了解民法的知识，也要求做民法的律师要了解劳动法的知识。